Dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire, des mesures ont été prises pour adapter les règles de passation en matière de commande publique. Toutefois, c’est davantage l’interruption du processus électoral qui fait naître des incertitudes sur la latitude des acheteurs, sources d’insécurité juridique.
Au-delà de l’arsenal juridique classique pouvant être mobilisé, plusieurs mesures ont été prises pour adapter les règles régissant la passation des contrats de la commande publique pendant la crise sanitaire.
AMÉNAGEMENT DES CONSULTATIONS EN COURS ET PROLONGATION DES CONTRATS.
En premier lieu, l’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 a créé deux outils d’aménagement des consultations en cours. Il s’agit, d’une part, de la prolongation, pour une « durée suffisante », des délais de remise des candidatures et des offres (art. 2). La durée de cette prolongation est déterminée par l’acheteur au regard notamment de la complexité des dossiers à constituer par les candidats. Une exception a néanmoins été prévue : si la satisfaction du besoin ne peut être retardée, il peut être décidé de ne pas consentir un délai supplémentaire. D’autre part, l’ordonnance a ouvert la possibilité d’organiser des modalités alternatives de mise en concurrence (art. 3). Ainsi, par exemple, les réunions de négociation en présentiel prévues par le règlement de la consultation peuvent être remplacées par la visioconférence. Il s’agira toutefois pour l’acheteur de s’assurer, au préalable, que ces nouvelles modalités ne sont pas attentatoires à l’égalité de traitement des candidats.
En second lieu, en complément de ce que permet déjà l’arsenal juridique classique 1, la prolongation par avenant des contrats en cours arrivant à échéance entre le 12 mars et le 23 juillet 2020 est rendue possible (art. 4). En effet, si un contrat arrive à son terme pendant cette période, il peut être prolongé afin de permettre au titulaire de poursuivre la prestation jusqu’à la fin de la crise et le temps qu’une nouvelle mise en concurrence puisse être organisée dans des conditions normales. Cette mesure se conjugue avec un allègement de la procédure de passation d’avenants lorsque ceux-ci sont rendus nécessaires par la pandémie et les mesures prises pour y faire face (art. 6-1). L’ordonnance n° 2020-460 du 22 avril 2020 (venue modifier celle du 25 mars) prévoit en effet que les commissions d’appel d’offres (CAO), pour les marchés publics, et les commissions de délégation de service public (CDSP) ne sont plus obligatoirement réunies pour conclure ceux de ces avenants entraînant une augmentation du contrat de plus de 5 %. Il est ainsi dérogé au droit commun2 afin d’accélérer les procédures.
Plus que ces mesures d’adaptation, ce sont surtout les conséquences de l’interruption du processus électoral qui interrogent.
INTERRUPTION DU PROCESSUS ÉLECTORAL ET PASSATION DES CONTRATS.
Pour les communes dont l’élection du conseil municipal était acquise au 15 mars 2020, les nouveaux élus viennent d’entrer en fonction. En revanche, pour les quelque 5 000 communes dont l’élection n’était pas acquise au 15 mars dernier, la loi du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de Covid-19 a prévu le report des opérations électorales. L’on sait désormais que le second tour devrait se tenir le 28 juin 2020, sous réserve que la situation sanitaire le permette. Ainsi, soit le second tour se tient effectivement le 28 juin prochain, soit une élection à deux tours devra être organisée ultérieurement (art. 19 I).
Pour ces quelque 5 000 communes, le mandat de tous les conseillers municipaux en exercice avant le 1er tour a été prolongé jusqu’au second tour ou, en cas de nouvelle élection à deux tours, jusqu’à cette dernière. Plus encore, près de 88 % 3 des intercommunalités sont impactées en tant qu’elles comportent au moins une commune pour laquelle l’élection n’a pas été acquise au 1er tour. En effet, pour celles-ci, le mandat des conseillers communautaires ou métropolitains issus de la/des municipalité(s) membre(s) non encore élue(s) est prolongé. Dès lors, un conseil mixte transitoire, faisant cohabiter élus nouvellement investis et élus « maintenus », sera en place jusqu’au second tour (art. 19 VII).